21世纪报道：华为前员工案系于鉴定

7/14/2004，作者　格致，持续整日的“沪科”案首次开庭早在6月24日下午就已告毕。各方等待的目光已然转到案件所涉证据，特别是那两份鉴定结论上。有当庭的辩护律师告诉记者：“案情复杂，争议比较尖锐，进度不是很快。”据称，检控方所搜集的证据数量繁多，“刑诉法中规定的7种证据形式一应俱全”。“被害人华为公司所遭受经济损失的认定，以及经济损失和三被告的行为之间的因果关系，是本案的争议要点之一。”被告之一王志骏的辩护律师陈际红说。
　　控方在公诉书中称，华为公司的经济损失达“1.8亿”之多。另一位不愿具名的律师说，公诉书中提到了UT斯达康公司高价收购沪科公司一事，“UT斯达康是华为的商业竞争对手，控方想以此佐证华为所受损失之巨。”
　　该律师认为，案件中所争议产品，是否包括在UT斯达康所收购的那部分资产中，有待法院认定。无独有偶，UT斯达康在庭审当日发布的一份声明中称，“争议的事实部分即在佳木斯发现的产品是否侵犯了其他公司的商业秘密或知识产权涉及的技术与UT斯达康公司所购买的部分资产不相关”。
　　此外，据某辩护律师透露，辩方的策略之一，将是对公安机关取证程序的合法性提出质疑。此前，有媒体报道说，在杭州，作为案件当事人的华为公司的工作人员参与了对三被告的搜查、讯问。“参与的华为员工，被告的家属甚至都认识。”家属的代理律师臧炜对本报记者说。
　　关键证据
　　“本案的关键证据，将是对争议产品的技术鉴定。”刘宁的辩护人郭磊明律师说。
　　郭律师介绍，有关商业秘密的技术鉴定，主要包括两个层面，首先要判断产品中所包含的技术点，是否构成商业秘密，即是否“为公众所知悉”；其次，则要判断构成商业秘密的技术点，是否为受害方所有。
　　本报在6月24日的报道中曾提及本案的控辩双方，委托不同的鉴定机构，各出具了一份鉴定报告。
　　控方委托科技部知识产权事务中心所作的鉴定认为，沪科公司在佳木斯所销售产品，共有七个技术点，与华为公司的技术秘密相同；而由科技法学会为辩方出具的鉴定，则否认其中的六个技术点构成技术秘密，而对仅剩的数据结构一点，认为与华为的技术并不相同。
　　两份结论迥异的鉴定，法院如何采信？
　　因知识产权案件涉及专门性的科技知识，最高人民法院曾有司法解释，要求将涉及知识产权的民事案件统归各地的中院一审管辖。本案由于是刑事案件，放在基层法院。此前，有法律界人士表达了担忧，基层法官的经验是否充足？
　　在首次庭审结束后，记者进入法庭，无意中听到有人说，将在第二次开庭前，召集双方的专家团，就鉴定问题交换意见。但日前从某辩护律师处获悉，这一方案已被取消，“专家的圈子很小，大家都认识，见了面怕尴尬。”
　　记者致电科技部知识产权事务中心，一赵姓小姐承认法院已要求鉴定人出庭接受质证，他们将会遵守法院的要求，并表示“双方将会对各自的鉴定结论负责”。
　　王、刘、秦三人的命运，系于两纸鉴定。科技法学会出具的鉴定结论，会是他们的最后一根稻草吗？
　　鉴定启动权之思
　　“根据我国刑诉法的规定，涉及专门性问题，只有公检法才可依职权，委托鉴定机构进行司法鉴定，当事人或辩方律师只能向司法机关申请重新鉴定。”北京一证据法学者说。
　　中国政法大学陈光中教授以尊重司法独立为由，拒绝对该案发表评论。但在接受记者提问时，他说，“现在鉴定制度很混乱”，各地的作法并不统一。在刑事诉讼中，由当事人或其代理人自行委托鉴定的情形较普遍，“因为法律也没有明确禁止当事人委托鉴定。”
　　法律与实务的脱节，凸显出了现行制度的某种悖谬。“关于司法鉴定启动权，是鉴定立法中的一个热点。”中国人民大学何家弘教授说。
　　何教授介绍，司法鉴定启动权制度，主要有两种模式，一种是分立式，与当事人主义的诉讼模式相对应，鉴定启动权平等地赋予诉讼两造，原被告可各自聘请专家证人出庭，以美英等国为典型；另一种是中立式，以德法等采用职权主义模式的国家为主，鉴定人被认为是法官的辅助人，当事人只享有鉴定程序的申请权，是否启动，则取决于法官。
　　“我国自1995年开始庭审方式改革以来，诉讼方式逐步由职权主义向当事人主义转变，这也是今后的一个大方向。”然而，在鉴定启动权方面，民事诉讼的改革，走在刑事诉讼的前面。最高院于2002年颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》，实际赋予了民事诉讼当事人的司法鉴定启动权。而在刑事诉讼方面，启动权仍由公检法三家分享，当事人只能就已有的鉴定结论申请重新鉴定。
　　“关键还是理念的问题，民事诉讼中，双方当事人是平等主体，比较容易做到。而刑事诉讼，我们还秉持固有理念，认为是打击犯罪，公检法等司法机关共同对敌。”陈光中解释道。
　　“如果由公检法垄断鉴定程序的启动权，万一鉴定错了，当事人的权利很难保障。”陈光中说。“赋予当事人启动权，也有利于保障人权。”
　　事实上，本案自三被告人在杭州被佳木斯警方拘留之后，网络上就有很多议论，如果只有控方的一份鉴定结论，被告的处境将更为不利。
　　而人民大学的陈界融博士则说得更直接：“公安和检察机关，因为要承担打击犯罪的职责，得出的鉴定结论，都倾向于有罪。如果辩方没有鉴定启动权，不符武器对等的诉讼原则。”
　　陈光中介绍，在理论界，赋予当事人鉴定程序的启动权，是比较一致的意见，与实务界的意见向左。“这个问题一定要在刑诉法修订的时候解决，但最终哪种意见转为立法，还没定论，适当的当事人化是有可能的。”陈说，刑事诉讼法的修订，已列入十届人大的立法规划，“但后年能出来，也算是快的。”
　《司法鉴定法》难产？
　　有关司法鉴定的立法，除了鉴定制度之外，更大的争论在于鉴定体制的盘整。
　　所谓鉴定体制，是指鉴定机构的设置和管理。何家弘用“乱”来形容目前的鉴定体制。
　　我国目前的鉴定机构错综复杂。公安局、检察院、法院各自都有内设的鉴定机构，而司法行政部门作为行业主管，又管着众多面向社会的鉴定机构。鉴定机构多，又缺乏统一监管，意味着鉴定结论的出口也多，让法院无所适从，这成为鉴定领域乱象丛生的根源。重复鉴定，多头鉴定，皆出于此。
　　今年两会期间，领衔提交要求制订《司法鉴定法》议案的全国人大代表周晓光说，有群众向她反映，为了一件案子，他跑了9个部门去鉴定，得到9个不同的结果，连法院也不知道哪个最权威。
　　何家弘认为，多头鉴定与现行号称中立、实则不完全中立的鉴定制度有关。由于公检法有鉴定启动权，又各自设有鉴定机构，“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”，使得当事人先入为主地认为出具的鉴定结论有失公平，就会找更高一级的鉴定机构。控辩双方如此往复，从市级，到省级，再到中央一级，“打官司最后变成了打鉴定。”
　　“从2000年开始，人大常委会内务司法委员会就着手鉴定法的起草。”何家弘说。
　　2002年12月28日，人大内司委向人大常委会提交的报告中，建议将鉴定法列入十届人大的立法规划。但在今年已公布的十届人大立法规划中，并没有司法鉴定法。
　　陈光中说：“原定的草案，想把公检法机关的鉴定机构，都划归司法行政机关管理，但遇到的阻力很大。”陈光中介绍，很多学者的建议是，把公安、检察机关的大部分鉴定机构剥离出来，仅保留一部分因侦查工作需要的技术部门，而把法院所有的鉴定机构都剥离出来，划归司法行政机关统一管理。
　　“因为有关部门的极力反对，鉴定法迟迟不能出来。”何家弘说。
　　鉴定法无疾而终的另一个原因，在于学界和立法层对若干关联立法的思路的不断调整。“刑事证据法和民事证据法，当时是要和司法鉴定法同时拟订，必须有个如何衔接的问题。”何家弘透露，由于我国的立法传统，证据问题都规定于诉讼法中，因此，相关问题要等到刑诉法和民诉法修订时予以解决。
 
人民邮电:宽带电话是否为基础电信服务难确定 
7/14/2004,中国信息产业网-人民邮电报　宽带电话的业务定位至关重要。如果将其看成固定电话业务，则属于基础电信服务，政府目前的监管非常严格；但如果把宽带电话仅仅看成宽带增值业务，则大大降低了其进入市场的门槛。针对这一问题，记者采访了信息产业部电信研究院研究员续俊旗。
　　续俊旗认为，界定宽带电话的业务性质，要从现有法律法规中找到依据。《电信条例》将电信业务分为基础电信业务和增值电信业务两大类。在此基础上，分别对两大类业务作了界定。基础电信业务，是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务。增值电信业务，是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务的业务。
　　从宽带电话的技术和业务特征看，宽带电话业务既具有基础电信业务的性质，也具有增值电信业务的性质。因此，这个定义对于我们判断宽带电话性质没有太大帮助，因为定义并没有给我们判断宽带电话性质提供清晰的标准。
　　那么，按照我国信息产业部于2003年3月新修订的《电信业务分类目录》(以下简称《目录》)，宽带电话似乎可以归为基础电信业务。因为从理论研究上讲，宽带电话属于IP电话业务，而《目录》对IP电话作为第一类基础电信业务看待。IP电话业务泛指利用IP网络协议，通过IP网络提供或通过电话网络和IP网络共同提供的电话业务，主要业务类型包括端到端的双向话音业务、端到端的传真业务、中低速数据业务、与智能网共同提供的国内和国际长途智能网业务。从业务形式看，宽带电话虽然没有直接利用现有的电信网络来提供业务，但从业务的提供方式上看，是端到端的双向话音业务，因此似乎应按照基础电信业务进行管理。
　　但是，《目录》又明确指出，目录中所称的IP电话业务特指由电话网络和IP网络共同提供的Phone-Phone以及PC-Phone的电话业务，其业务范围包括国内长途IP电话业务和国际长途IP电话业务。IP电话业务在整个信息传递过程中，只是中间传输段采用IP包方式。因此，目前出现的宽带电话，与《目录》所指的IP电话业务又有一定区别。
　　首先，宽带电话业务的实现可以通过PC-PC方式，而《目录》所称的IP电话业务是指Phone-Phone以及PC-Phone的电话业务。其次，宽带电话是基于IP技术和宽带传输网络以及“IP终端”为载体的融合“语音”和“数据”的业务平台与业务集，而《目录》中的IP电话由电话网络和IP网络共同提供。再次，宽带可以满足用户通话等语音通信需要，也能满足用户上网、发邮件、发短信等数据通信需要，而《目录》中的IP电话业务基本上是为了实现语音通信，并不是为了实现数据通信的需要。最后，宽带电话业务既包括本地通信也包括长途和国际业务，其业务范围没有地域限制，而《目录》中的IP电话业务范围特指国内长途IP电话业务和国际长途IP电话业务。
　　还必须强调的是，将电信业务分为基础和增值两大类的做法有利有弊。最明显的弊端就是有些电信业务难以明确界定，有时候采用列举方式难免挂一漏万，宽带电话便是如此。《目录》中明确提出IP电话业务特指由电话网络和IP网络共同提供的Phone-Phone以及PC-Phone的电话业务，其业务范围包括国内长途IP电话业务和国际长途IP电话业务，显然忽略了只通过互联网提供的PC-PC的电话业务，也没有考虑到宽带电话能够实现本地电话业务的功能。
　　基于以上分析，续俊旗研究员认为，现有的电信法律制度并没有对宽带电话业务有明确的定位。宽带电话业务应该属于《目录》之外的电信新业务的范畴。