人民邮电：行政许可法和电信监管

7/14/2004，顾立人 7月1日，《行政许可法》开始正式实施。从酝酿到出台，再到实施，这部法律牵动了整个社会的神经。因为世界上还没有哪个国家以单行法的形式颁布类似的法律，而且这是一部政府自我改革的法律。它能否得到有效实施？在具体执行中面临哪些挑战？这些都是社会关注的焦点问题。对电信业来讲，《行政许可法》的颁布实施有何影响？电信监管工作又将面临哪些转变？带着这些问题，记者走访了北京邮电大学法学教研中心主任肖毅敏副教授。
　　《行政许可法》：由人治迈向法治
　　记者：《行政许可法》是在怎样的背景下出台的？
　　肖毅敏：本届政府对政府自身建设非常重视。我们可以注意到，温家宝总理在很多场合，强调得最多的是对权力的监督、依法行政、法治政府。这是一个很重要的背景。而目前，我国正处于改革开放的关键时期，加入WTO后市场开放的步伐不断加快，如何进一步完善市场经济体制已成为当前改革的核心。这就要求我们从政治体制的改革入手，营造市场经济发展的良性环境。另外一个背景是，我国是一个二元社会，城乡、区域间存在一定的发展差距，整个社会正在逐步努力缩小这种差距。从总体上来看，《行政许可法》的出台正是我国处于由不完善的市场经济体制向完善的市场经济体制转型的时期。
　　记者：我们已经了解了这部法律的出台背景，那么从内外因的角度看，又是什么直接驱动它出台的？这部法律有何重大意义？
　　肖毅敏：《行政许可法》出台的原因有很多，但根本的就两点：外因，入世的需要；内因，改革的需要。
　　其实早在2001年下半年，我国就开始了《行政许可法》的起草和中央一级的行政审批改革。其中一个很重要的原因是入世的需要。《服务贸易总协定》的一个基本要求是必须遵循市场经济的发展规律。而且，世贸组织对成员国的贸易政策及实施情况的检查一般国家是两年一次，对我国则是一年一次，更为苛刻。而行政许可、行政审批正是由政府权力配置资源，与市场经济的基本原理是背道而驰的。在《行政许可法》出台前，基本上法律没有明文禁止的事情都要由政府批准。这样一来，政府就成了权力无限的政府，显然是不符合市场经济发展规律的。可以说，加入WTO是制定《行政许可法》的外因。
　　内部原因就是政治体制改革的需要。因为，上层建筑一定要适应经济基础。目前，我国正逐步走向完善的市场经济，经济基础的变化必然会引起上层建筑的同步变化，否则会产生制度漏洞，进而滋生腐败现象。如在2003年，一共有13个省部级的高官因为腐败被揪了出来。其实，很多腐败的案例都是和审批权联系在一起的。内部改革就是要从源头上治理腐败，这就必须从审批权这一权力开始。政府主动限制权力，就是为了防止权钱交易。
　　在内外因的共同推动下，《行政许可法》出台了。它不仅是我国行政法治建设的一个里程碑，也是我国法制化进程中的一个里程碑。而且，《行政许可法》是我国在行政许可方面第一部以单行法的形式颁布实施的法律，在世界上也是第一部。发达国家对行政许可的规范基本上都是通过很多单个法律长期逐个实现的，没有一个国家制定了对所有行政许可进行统一的规范。而我国的国情决定了我们必须实现跨越式的发展，建立统一的行政许可制度。这样一部具有深远意义的法律付诸实施，必将推动我国法制化建设的进程，并使我国由人治社会逐步迈向法治社会。
　　记者：这部法律的备受关注体现在哪些地方？它的出台又基于怎样的目的？
　　肖毅敏：我先讲两个侧面。一是在中国的立法当中，为了一部法律的实施提前五六个月把主要的省部级领导召过来开会，最后还办培训班，这还是第一次。二是在审议上，一般的法律审议是通过三次审议，但《行政许可法》却经过了两届人大四次审议。这些特殊的细微之处，都反映了这部法律受到的关注程度。
　　《行政许可法》最根本的目的是要通过上层建筑的改革，适应现有的经济基础，并且由此推动经济和社会的发展。对此，我很有信心。当然，仅仅想依靠一部法律来解决所有问题，是不可能也是不切实际的。
　　记者：请谈谈《行政许可法》主要的改进内容。
　　肖毅敏：最主要的是，《行政许可法》对行政审批的范围作出明确界定，规定只有六类事项可以设定行政许可。这六类事项分别是：直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，要按照法定条件予以批准的事项；有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，要赋予特定权利的事项；提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；企业或者其他组织的设立等，要确定主体资格的事项；法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。除此以外，还规定如果上述事项通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。这就把政府的权力限定在一个有限的范围内。
　　此外，主要改进的内容还有以下几个方面：
　　明确了行政许可的设定。行政许可法明确规定，只有全国人大及其常委会、国务院和省级地方人大及其常委会可以依法设定行政许可，省级人民政府可以依据法定条件设定临时性行政许可，其他国家机关包括国务院各部门一律不得设定行政许可。
　　减少收费项目。根据行政许可法的规定，行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，原则上不得收取费用，以往所说的“工本费”将成为历史。
　　设定和实施行政许可应当遵循“公开、公平、公正”的原则。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证会。
　　行政许可法规定已经生效的行政许可，不得随意变更或撤销。如果由于公共利益的原因，确需改变已经生效的行政许可，也要依法进行，并对老百姓因此受到的财产损失给予补偿。
　　明确了行政机关的监督检查责任。行政许可法将监督检查作为行政许可权的必要延伸，设专章规定了对从事需要行政许可活动的严格监督检查，把事前行政审批与事后严格监管有机统一起来。
　　记者：《行政许可法》中有何亮点？政府又该如何正确定位？
　　肖毅敏：亮点有很多，主要有：第一，行政许可的设立原则，即遵循“个人自治优先，市场优先，自律机制优先，事后机制优先”的原则；第二，引入日落条款，即每两年要对设定的许可事项进行评估，防止行政许可的泛滥；第三，许可程序上借鉴了政务超市的做法，实行一站式办公，并规定了严格的许可时限，减少寻租成本；第四，规定了信赖保护原则，行政许可不得随意变更，造成损失要补偿；第五，有十几个条款涉及群众参与，历来行政许可都是行政机关的事，群众参与权的引入是一个很大的创新。
　　在此，政府面临三个方面的转变，即从管制型政府转向服务型政府、从全能型政府转向有限型政府、从权力型政府转向责任型政府。通过这三个方面的转变，最终打造一个廉洁、高效、诚信和便民的政府，并使政府在社会中，与企业、公民处于一个平等的地位。
　　记者：在具体实施中，它将会遇到哪些挑战？
　　肖毅敏：我国是一个有五千年传统文明的国家，历史的延续形成了有中国特色的民族文化。这种文化有精华也有糟粕，它在老百姓的观念中根深蒂固。其中，中国两千年的封建帝王思想，就是一种典型的人治社会的思想。现在，这种思想还没有彻底根除。腐败问题的产生，一方面是由于政治体制的不完善，另一方面就是老百姓的这种“官本位”思想在作祟。任何形成思想、文化的东西，都是难以改变的，或是难以在短期内改变。而要向法治社会迈进，“法律面前人人平等”的观念就会遇到巨大挑战。比如，很多老百姓会疑惑，我难道可以和领导平等？难道可以和政府平等？在古代，“民告官”几乎是不可能的，很多法律法典也都是来约束老百姓的行为的。而这部《行政许可法》恰恰相反，它是来约束政府的，并把政府放在和老百姓平等的基础上，这种立法精神的实质就是“政府限权、百姓自治”，要为广大百姓，甚至是政府的公务员接受、消化，肯定还要有一个相当长的磨合期。思想、文化的冲击，是《行政许可法》面临的最大挑战。
　　第二个挑战是我国以单行法形式颁布的《行政许可法》，在国际上没有任何先例可循。这就使得我们在具体实施中，必须摸着石头过河，不断总结经验、吸取教训。中国的很多立法存在“立法滞后”的现象，即法律条文都是根据以前的事实依据为基础。而随着经济和社会的不断发展，又出现了新问题、新情况，这样原来的条文就不适应这种新问题、新情况，产生了法律漏洞。因此，法律法规也要根据社会的发展加以修订，并与经济、社会发展相匹配。《行政许可法》就更要不断完善，要经过实践检验，加上理论研究，超越式向前发展。据悉，最高人民法院将在两三个月后出台《行政许可法》的司法解释。
　　第三个挑战来自既得利益主体。一是原来的政府权力部门，是否愿意自我放权？如果依法放弃权力，不仅断了财路，也少了事务，将来肯定是改革的对象。二是已获得审批的企业，他们反而希望政府抬高许可的门槛。如果许可准入权突然没了，这对他们来讲无疑是很大的损失。一旦这两个主体的利益受到打击，他们必然会采取一定的规避措施，无疑会加大《行政许可法》的实施难度。
　　这些挑战将对《行政许可法》的实施产生一定的阻力。但是，任何超越必然要突破原有的束缚，一部法律的实施也不例外。我认为，《行政许可法》是我国法制化进程中的一个里程碑，而其立法精神与社会的融合需要一个时期的消化，但整个发展大势已经脉络清晰。
　　《行政许可法》：对电信业的影响
　　记者：《行政许可法》的颁布实施对电信业将会产生什么影响？
　　肖毅敏：对电信业最主要的影响在于电信监管方面。我们知道，电信业是一个特殊的行业，网络经济的特性，决定了它不能完全放开由市场配置资源，还必须通过政府监管这只“有形的手”来协调。而《行政许可法》的颁布实施，一方面限制了政府对电信的监管权力，另一方面规范了政府的电信监管行为。其实，电信监管本来就是要维持电信市场的有序、公平竞争。所以，《行政许可法》将在一定程度上促进电信市场的有序、公平竞争，这将为电信的发展起到一定的支持作用。
　　记者：具体而言，《行政许可法》对电信监管的影响主要表现在哪些方面？
　　肖毅敏：主要是以下六个方面：
　　第一，行政许可的设定。因为，电信监管部门没有了行政许可设定权，这对电信监管行为本身是否合理形成挑战。哪些该管，哪些不该管？到底该怎么管？成为首先要解决的问题，在规范监管行为的同时，也树立了监管权威性。
　　第二，受理审批时限。以前的《电信业务经营许可证管理办法》规定的申请受理时限、作出许可时限与《行政许可法》存在一定冲突，这就要进行修订、完善。而时限的缩短，将对电信监管人员提出更高的效率要求。
　　第三，收费原则。《行政许可法》规定，行政机关实施行政许可原则上不得收费。按照各国通行做法要收取的费用，也应当由法律、行政法规规定，明确收费标准，并严格实行收支两条线。这就杜绝了监管中“乱收费、乱罚款、乱摊派”的现象，对电信监管保持中立性起到很大的作用。
　　第四，对许可人的监督和处罚。《行政许可法》把政府、企业、公民真正放到同一平台上，其中规定：上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。这就要求电信监管部门，不仅要管好别人，也要管好自己，真正实现了“法律面前人人平等”。
　　第五，变更许可的补偿。因为政府行为具有确定力、拘束力和执行力，行政一旦作出，法律要求相对人对此予以信任。这就是信赖保护原则，《行政许可法》给予了明确规定。这种信赖因素的存在，法律就必须充分认可并保护相对人基于信赖所产生的利益，禁止政府行为以任何借口任意变更既有行政决定，哪怕是“有错必纠”也要给予必要的限制。这对电信监管来说，提出了更高的要求，必须提高监管水平。因为对任何监管行为，监管部门必须承担相应责任。
　　第六，行政许可严禁转让。在我国，倒买倒卖行政审批批文的现象曾一度泛滥，《行政许可法》对这一行为作出了禁止性规定：涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，被许可人将受到行政机关的行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这就对电信业务的许可准入制提出了要求，杜绝出现像手机“借牌生产”的现象。对电信监管来说，监管范围扩大，就更要在细节上有所突破。

　　【背景链接】
　　行政许可法出台的前前后后
　　行政许可法作为我国行政程序立法的一项重要组成部分，从立法调研、起草到审议、通过，始终受到国内外的普遍关注。
　　全国人大常委会法工委从1996年开始进行行政许可法的调研、起草工作，并形成了行政许可法征求意见稿。九届全国人大常委会将行政许可法列入立法规划，确定由国务院提出法律草案。由此，国务院法制办以征求意见稿为基础，结合清理国务院部门行政审批事项，从2000年初开始进行行政许可法的起草、调研、论证，就起草这部法律涉及的主要问题，征求了地方人民政府、国务院、专家学者的意见。
　　在此基础上，国务院法制办起草了行政许可法初稿，于2001年7月印发国务院各部门、省级人民政府及较大的市人民政府的法制工作机构和全国人大常委会法工委等单位以及专家学者征求意见；召开3个座谈会，听取国务院部分部门、一些地方人民政府和专家学者的意见；几次召开国内外专家参加的论证会，研究了美国、德国、日本等国的行政许可制度。经反复研究、修改，形成了行政许可法草案。
　　草案经2002年6月19日国务院第60次常务会议讨论通过，并于2002年7月5日提请全国人大常委会审议。2002年8月23日，九届全国人大常委会第二十九次会议开始对草案进行审议。九届全国人大常委会第三十一次会议对草案进行了第二次审议。新一届全国人大常委会十分关注行政许可立法，并再次将行政许可法列入2003年的立法规划。十届全国人大常委会第三次、第四次会议连续对这部法律草案进行审议。在审议过程中，常委会组成人员认真负责，踊跃发表意见。仅在第四次常委会会议上，根据常委会委员的意见，草案就作了8个方面、40多处修改。2003年8月27日，十届全国人大常委会第四次会议以151票赞成、零票反对、1票弃权通过了这部法律。

　　【精英档案】
　　肖毅敏，中国政法大学硕士，现为北京邮电大学法学教研中心主任、副教授、硕士生导师。曾参加《全国律师资格考试案例分析方法及案例分析》、《全国律师资格考试试题重点、难点精解与预测》、《刑法案例教程》、《知识产权法》、《邮电法规》等二十多部法律书籍及教材的编写。目前，已公开发表论文近三十篇，参与部级项目一个。其中，编写的教材《法学基础教程》（人民出版社）获全国优秀教材二等奖，发表的论文《反腐倡廉必须健全和完善我国的法律监督体系》获全国优秀论文一等奖。另外，还有两篇文章分获部级优秀论文一等奖和三等奖。曾被评为部级优秀教师。主要关注方向为法律与电信的结合点。