《电信法》立法的特别思考

10/26/2003，新浪转21世纪经济报道，作者白永忠
　　电信条例不能承受之重
　　《电信条例》是现行电信法律中最重要的一部法律，它的颁布不仅填补了中国电信法律的空白，其实施亦极大促进了中国电信业的规范化发展，然而，《电信条例》作为一部全 
面与综合调整电信法律关系的部门法规，其局限性与缺陷也日渐凸现。
　　行政法规的根本属性，不仅影响了《电信条例》所调整法律关系的广度，还决定了所调整法律关系的深度。并且，《电信条例》中存在一些不容回避的问题与缺陷，而由于它并非电信法，本身即为一部行政法规，所以，其“缺陷”就不可能通过其他行政法规进行“矫正”。
　　《电信条例》所规定的“电信业务经营许可制度”，属于典型的“静态的严格市场准入制度”，但对电信企业经营活动却采用“松弛监管”模式，这与国际通行的“宽进、严管”动态管制模式存在较大区别。显然，后一方式更能够提高电信市场的竞争度，但同时也对电信监管机构的监管水平与能力提出更高的要求。考虑到中国电信市场状况及发展需求，应降低某些电信业务市场“进入门槛”，将“前置审批”变为“后置审批”，或者，将部分电信业务的“审批制”变为“核准制”。此外，《电信法》还应增加“电信业务经营许可标准”透明度的相关规定。
　　目前，《电信条例》与《外商投资电信企业管理规定》在电信业务经营许可方面存在不一致的规定，如对电信企业的企业组织形式要求。而且，在实践中，《电信条例》中规定的“电信业务经营许可制度”，有时未能得到“准确”执行，而是采用了“缺乏法律依据”的“变通做法”，这影响了法律的严肃性。例如，根据《电信条例》的规定，基础电信业务经营许可证的颁发应采用招标方式，但是，自《电信条例》施行之后，除了中国移 动之外的其他三大基础电信运营企业，以及中国卫星通信集团公司、铁道通信信息有限责任公司和中信网络有限公司都通过“审批”而非“招标”方式获得了基础电信业务经营许可证。这说明《电信条例》中的电信业务经营许可制度存在缺陷。这些问题都应通过某些立法技术在《电信法》中予以解决。
　　另外，在香港发行红筹股的中国联通与中国移 动在国内设立的子公司(按照中国法律规定，它们被定性为“外商独资企业”)都在经营基础电信业务，都存在“身份合法化”问题，应当考虑是否引入“公司终极控股”或“国家豁免”等原则厘定它们与其他“外商”的区别。否则，它们在与外商设立经营某些电信业务的合资企业时，将会遇到法律障碍。
　　《电信法》中的电信业务经营许可证制度，还需要考虑与CEPA的衔接，避免产生新问题。
　　与“电信业务经营许可制度”及其他部分管制制度密切相关的电信业务分类目录，无论是《电信条例》颁布时所直接附录的分类目录，还是电信管制机构随后两次修订的分类目录，都同“国际主流做法”存在较大差异。最近一次修订(2003年4月)所引起的“非议”更多，特别是新分类目录中取消了“转售业务”。事实上，对于某些自然垄断性强、网络规模经济要求程度高的电信业务，转售业务为增加市场层面竞争的提供了一种可行且有效的方法，《电信法》应对此予以肯定。
　　关于电信网间互联互通的规定，往往是电信法的“焦点”与“核心”内容，是衡量一个国家电信业开放与公平竞争决心的“尺度”。我国《电信条例》中关于“电信网间互联互通的行政调解与裁决制度”，在主导电信运营商的互联互通责任及相关程序和规则等方面，与国际通行做法乃至中国加入世界贸易组织的承诺，存在着实质性差异。
　　对于国外电信法中普遍存在的主导电信运营商管制制度、电信管制机构制度以及电信普遍服务制度，《电信条例》没有作出明确、清晰或直接的规定。
　　此外，在某些关键问题上，《电信条例》也没有引入一些国际普遍采用的通行原则。以非对称管制为例，《电信条例》将其仅仅限于固定通信领域的网络互联互通、电信业务资费及普遍服务等三个方面，移 动通信领域只有在移 动电话基本资费方面存在非对称管制性质的规定。在“主导固定运营商的网络开放”以及“移 动通信公平竞争”两个方面，根本就未涉及--这不仅与我国电信业管制的根本目标不符，而且同非对称管制的历史沿革和国际发展潮流相违背。
　　中国《电信法》立法的特别思考
　　考虑到《电信条例》制订之时与之前的中国电信体制，现今的人们就不应对其种种“历史遗留问题”感到惊讶。问题是，当前与未来在制订《电信法》过程中，应当如何克服中国电信体制的制约？
　　我国与世界绝大多数国家的电信市场开放进程不同之处在于：多数国家是制定或修订电信法在先，电信市场垄断打破、引入竞争在后；我国则是在电信垄断经营被打破6年之后，《电信条例》方颁布实施，而且，其中对破除电信垄断似乎也有“遮遮掩掩”之嫌。在前一种情形下，为了确保电信市场在破除垄断之后能够形成有效竞争之目的，就必须在电信法中制定足够的规则，赋予电信管制机构充分的职权，对“一边倒”的电信市场进行有效的行政干预与管制，否则，电信法就会成为“失败”的“恶法”。这种法律制定背景的不同，是导致《电信条例》对电信领域某些突出问题管制不利、甚至局部管制失控的根源之一。
　　此外，《电信法》在促进电信网、有线电视网及计算机网络等三网融和方面也必须有所作为，“有所突破”，应当按照国际通行做法，制订相应规则，彻底打破电信与广电之间的部门与业务分割。
　　但是，立法中不能单纯追求与国际接轨，《电信法》应与中国已有法律相匹配，避免法律概念使用上产生歧异，尽量减少法律条文涵义在解释或理解时引发“疑义性”或“多义性”。
　　尽管中国四大基础电信企业的业务范围正在趋同，业务收入差距也在缩小，但是，鉴于个别电信业务的天然垄断特性以及电信业规模经济的特点，中国电信市场的垄断行为依旧表现比较突出。在国外，电信企业市场垄断行为受到反垄断法的调整与规范。考虑到中国未来短期内出台反垄断法的可能性较小，应考虑在《电信法》中增加反垄断的法律条文。
　　电信法制订的实务问题，已经不应成为影响电信法制订的障碍所在。中国过去若干年的电信改革，已经为电信法的草拟准备了许多素材。一个国家电信业在放开经营过程中所能够出现的问题，基本上都已经在我国被发现。另外，自1996年开始，欧美发达国家率先修订电信法，由此掀起了一股电信法律改革的浪潮，所有发达国家、绝大多数中等发达国家及部分发展中国家都已经对本国电信法进行了修订，其中不少国家为了适应本国电信业的发展，对电信法的大幅度修订至今已经超过了三次。
　　电信法涉及到国家、政府电信管理部门、电信企业及用户等四方面的利益、权利、义务与责任，它们在某些情形下是存在矛盾或抵触的。
　　相对于国家长期利益与电信用户的权益，政府电信管理部门可能更关注自身未来行政执法中的权力、职责、风险及其对电信企业管制的难度与便利性。对于一部完全由政府电信管理部门单独控制，制订或主导制订的“电信法”，有人难免会怀疑：它是一部“国家利益最大化”的“好”法，还是一部“部门利益至上”的法律？鉴于中国现行体制，《电信法》草案不可能由政府电信管理部门之外的其他机构或个人通过国务院向立法机构提出，因此，在《电信法》制订过程中，有必要引入制约与均衡机制，坚持“透明”与“公开”的基本原则，最为广泛地利用各种资源，鼓励国内、外(包括香港)的专家、学者与专业机构(如咨询公司、律师所)提出建议、意见甚至法律草案。(本文作者系中国联合通讯有限公司企业发展部高级律师）