思科华为的双赢归宿

6/9/2003,面对美国法院的临时禁令，思科和华为均称自己获胜。根据美国的司法实践和本案的具体情势，两大通讯巨人将有九成可能在随后的证据开示程序中以和解方式结案，并获双赢。 
一纸禁令，两样笑容 
　　近日，美国德克萨斯州东区联邦法院MARSHALL分院的T.John Ward法官签发临时禁令，部分支持了思科的诉请。法官裁定华为停止使用诉争的一些路由器软件源代码，包括操作界面以及线上的帮助支持文件。但该法官认为，思科并没有足够的证据来证明它的部分软件源码被抄袭或偷窃，同时还拒绝了思科提出的禁止华为使用与思科操作软件类似的命令行程序。 
　　另笔者从堪萨斯城星报得知，法官禁止华为进行自部分思科操作系统中演变或发展来的软件的销售、进出口或使用。法官还禁止华为在开发自身软件时雇佣曾参与诉争源码（code）工作的任何人，并停止分发含有部分从思科文件中复制的用户手册或帮助文件。本案即将进入证据开示(discovery)程序。 
　　思科与华为双方都认为法院的判决是他们的一次胜利。思科认为，“这是思科一次重大的胜利。思科将寻求对华为软件更广泛的检查，以最终确认抄袭的范围”，而华为则称这一禁止令对华为没有实质上的影响，且与思科广泛的要求相去甚远。 
　　非常有趣的是，与年初起诉时的轰轰烈烈相比，这次思科显得极为平静，而曾被中国业界人士批评为“一边倒”的美国主要媒体则干脆对这一裁定选择了集体沉默。不知其中有多少玄奥。 
思科诉请的“缩水版” 
　　在思科诉状的21项诉请中，涉及计到临时禁令的共有5项，分别是防止华为以及和华为协同行动或共同参与的任何人，实施进一步的专利侵权、共同侵权或侵权引诱行为；防止华为以及和华为协同行动或共同参与的任何人，实施侵权思科在IOS软件程序、CLI和IOS用户手册中的著作权的行为；防止华为以及和华为协同行动或共同参与的任何人，实施侵害或威胁侵害思科商业秘密或侵害CLI价值的行为；防止华为以及和华为协同行动或共同参与的任何人，发布与华为QUIDWAY路由器的运作、性能和互用性相关的虚假或误导性的声明；防止华为以及和华为协同行动或共同参与的任何人，在美国州际贸易中进行华为的QUIDWAY路由器、交换机或其他使用VRP的产品以及VRP操作系统本身的使用、销售、要约销售、促销、分销和放置等行为。 
　　而法官的禁令无疑只是思科上述诉请的“缩水版”。值得关注的是，本案所涉及的产品，华为仅在美国进行了少量销售。特别是在思科起诉后，华为十分明智地及时做了回收工作。所以，华为发言人轻松地形容法院的裁决就如同“停止销售那些你已经停止销售的产品”。可以说，华为在第一轮较量中，颇有斩获。 
临时禁令的意味
　　临时禁令（preliminary injunction 或 temporary injunction）是英美法系国家在知识产权诉讼中常用的救济手段。它是根据当事人申请，由法院发布的一种禁止性或限制性的司法强制命令，以及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或有侵害之虞的行为。 
　　在美国，法官对行使临时禁令具有法定的很大的自由裁量权。法官们在发出临时禁令时通常会斟酌和平衡众多因素，其中最主要的是申请人是否有胜诉的至少合理的可能性以及被申请人正在实施或即将实施的行为是否会给申请人造成不可弥补的损害。 
　　从思科的角度，临时禁令暗示着思科至少在法官的认识中具有了不可弥补的损害，所以颇为乐观。但美国有判例指出，证明无可挽回损害的要求程度与原告证明依现有事实得胜诉之可能性成反比关系。也就是说，思科依现有事实证明的胜诉可能性并没有其想象得那么高。同时禁令确实给华为敲响了警钟，毕竟是被暂时捆住了手脚。 
　　值得注意的是，这一临时禁令是在美国法院进行了数月的听证程序后才做出的。而根据我国的法律和司法解释的规定，人民法院在接受专利权利人的禁令申请后的48小时内，就要及时作出裁定，这多少显得过于迁就一方当事人了。 
关键的“证据开示”
　　依照美国知识产权案件的司法制度，诉讼过程一般可分为审前程序、庭审和判决三个阶段。其中，审前程序又包括诉答、临时禁令的听证和证据开示三阶段。本案目前已经走完了诉答和临时禁令的听证两个阶段，即将进入到证据开示的关键时刻。 
　　证据开示(discovery)是在美国1938年的《联邦民事诉讼规则》中确立的一项法定程序制度。它使诉讼双方彼此获得对方占有的与案件有关的信息，以确定争议焦点、准备庭审、保全证据、促进和解，并最终实现实体和程序上的司法公正和效率。 
　　受“法庭电影”的影响，部分国人以为美国法院总是在进行唇枪舌剑的漫长辩论，实际上，只有3%到5%的案件才真正进入到庭审阶段，其他90%多的案件都在审前程序中就解决了。由于证据开示制度的明显优势，使它日益受到世界各国的重视。我国也借鉴了部分内容，并已经初步收到了良好效果。 
　　证据开示是对双方当事人和他们律师的耐力和技巧的极大挑战。双方即要摸清对方的底牌，又要寻求各种妥协方案，而整个过程将会是“这里黎明静悄悄”。 
思科华为九成可能和解 
　　根据美国的司法实践和本案的具体情势，两大通讯巨人很可能在随后的证据开示程序中以和解方式结案，并获双赢。 
理由如下：
　　1、德州法院具有特殊的专利诉讼程序，以强悍快捷著称。 
　　2、主审法官Ward, T. John曾用14个月调停、审结Intergraph公司诉Intel专利侵权案，Intel大败。（该法官1943年出生于德州，先后毕业于德克萨斯科技大学和贝纳（Baylor）大学法学院，具有三十一年的律师经历。1999年1月，被克林顿总统提名为联邦法官，并于同年7月正式就职。） 
　　3、本案仅直接涉及华为的少量产品，并已经被收回。 
　　4、思科至今无具体索赔数额，为双方提供了极好的回旋余地。 
　　5、思科绝不想得罪中国而失去这个世界上最具活力的电信市场。 
　　6、思科的部分权利只在美国受到法律保护。 
　　7、华为对产品做出了调整，实际避免了冲突。 
　　8、华为结盟3COM，绕开了可能的法律束缚。 
　　9、美国媒体的集体沉默，实际营造了和解的良好气氛。 
　　10、纯粹统计学上的推论。 
　　尤为重要的是，巨人间的较量从来都用自己的游戏规则。 
　　【作者声明】本文仅依据现有公开资料，仅代表作者个人学术观点，且不构成任何严格意义上之法律咨询报告或意见，且与作者所在之北京市潮阳律师事务所及其客户之立场与观点无关。 
　　【作者简介】胡钢律师：北京大学知识产权法硕士、信息产业部域名咨询专家、北京市律师协会电子商务专业委员会委员、北京市潮阳律师事务所副主任。电邮：law@vip.sina.com。(胡钢/eNews)