华为前员工侵犯商业秘密案：律师说法

第一部分：当事人律师的意见：我们为什么不接受一审判决
　　尽管一审判决对王志骏和刘宁的量刑选取了公诉人建议刑罚(注：公诉人建议刑罚为三年以上七年以下有期徒刑)的最低刑期——有期徒刑三年，而对秦学军的刑罚也基本与其已羁押期间相应，但三个被告人仍当庭以强烈的情绪表达了他们提出上诉的要求。作为他们的辩护律师，对于三个被告人的态度，我们深表理解，并坚决予以支持。因为他们期望解决的不是刑期长短以及能否早日重获自由的问题，而是渴望获得公正的审判，并宣告他们无罪，还之以清白！
　　我们注意到，为了回应辩护律师的意见和对本案的公开质疑，一审法院拟就了长达40页的判决书。但令人遗憾的是，尽管我们曾经深信一审法院能够独立、公正地进行审理和判决，然而眼前的判决却无法让我们接受和信服！
　　那么，我们为什么不接受一审判决呢？
　　一、一审判决以所谓的“搜查过程的客观真实性”，否认佳木斯警方在搜查过程中的违法性，并将非法调取的证据作为定案证据予以采信。该判决对刑事诉讼程序的漠视，使我们难以相信其审判结果的客观公正性。
　　刑事诉讼首先是严格遵照法定程序，追求法律事实的过程。在刑事诉讼中，涉嫌犯罪的个人以失去自由为代价，接受享有国家权力的司法机关的侦查与指控，始终处于明显不利的地位。因此，刑事诉讼法严格规定了司法机关的执法程序，并以之作为维护犯罪嫌疑人基本人权和获得公正审判的保障。我国的刑事诉讼法始终贯彻了这一原则，在证据的搜集和采信上，“严禁以非法的方法收集证据” (见《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条)，并要求提交的证据必须首先满足合法性的要求。
　　一审判决确认佳木斯警方“在搜查过程中存在一名侦查人员在搜查笔录上代替其他侦查人员签名的情形”，但认为“搜查笔录并非是反映公安机关搜查过程度唯一证据，搜查笔录中侦查人员签名的不完善并不能否定搜查过程的客观真实性，更不能以此否定整个搜查行为的合法性，而应结合本案其他相关的证据予以综合评判。”
　　但事实上，本案中出现“签名”问题的文件根本不只是搜查笔录，而是涉及到搜查过程中的一系列文件，包括搜查笔录、辨认笔录、扣押物品清单、扣押物品说明等。而且，辩护人所强调的也不是“代签名”的问题，而是“虚假签名”所直接反映的相关侦查人员并未依法参与和实施搜查行为的法律事实，以及该事实所导致的搜查过程违法的法律后果。辩护人据此认为，基于违法程序取得的所谓证据不符合证据合法性的要求，因此不能采信。
　　而一审判决在回应此项质疑时，实际上回避了辩护人的上述观点，并在明知有关文件的签名虚假的情况下，毫无根据地认为是侦查员之间的“代签名”，并将之轻描淡写为“侦查人员的签名不完善”。按照如此的逻辑，任何违反程序的行为都可以用所谓的结果的“客观真实性”来掩盖。而此观点一旦成立，则很有可能导致侦查机关忽视法定程序，甚至在实施侦查的过程中肆意妄为。如此，以程序维护公正的法治理念将无所依存，犯罪嫌疑人、甚至其他公民的基本人权也将难以得到有效的保护。
　　作为同是法律工作者的三名被告人的辩护律师，我们当然不能接受一审判决对法定程序的漠视和对侦查机关违法行为的“宽容”。
　　二、尽管辩护人一再对控方不能提交物证进行质证的行为提出质疑，尽管控方连续两次以提交物证为由要求延期审理，尽管一审法院以物证对于本案十分重要为由两次同意了控方延期审理的要求，尽管辩护人及被告人在物证最终仍未现身的无奈下坚决表示拒绝对“照片”进行质证，尽管被告人一再宣称照片根本无法反映涉案设备的技术特征 ……但是，凡是控方的观点和证据，该认定的还是认定，该采纳的还是采纳，面对一审判决关于控方物证的认定意见，我们在失望之余，更感到无言以对！
　　一审判决引用了《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第五十三条第二款的规定，即“收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还受害方时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像”，而这一规定也正是辩护人一再引用和强调的。
　　除了上述规定外，辩护人还一再强调，根据我国刑事诉讼法第157条的规定“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”。同时，相关的司法解释还明确规定，“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据”。
　　根据上述规定，我们认为，由于本案控方的物证不存在“不便搬运、不易保存或者依法应当返还受害方”的情形，因此应当调取原物，并将原物提交法庭当庭质证，否则，该证据不得引作定案的证据。
　　而一审判决在对这一问题进行认定时，却顾左右而言他，回避控方不能提交物证实物，以及相关物证未经当庭质证这一焦点，居然认为“三被告人及其辩护人并未提供相应证据否定公安机关固定物证的程序违法，庭审中公诉机关出示物证照片并不违反法定程序”。
　　我们实在不明白，就当庭发生的、且法庭亲眼所见的事实，辩护人为何仍应举证。事实上，辩护人的观点所基于的事实，就是一审判决已经认定的 “本案庭审中公诉机关确未当庭出示物证原件”的实际情况，而法庭应当判断的，也就是公诉人的这一行为是否违法了法律及司法解释的相关规定。
　　我们之所以如此强调物证的当庭质证，不仅仅因为法律是这样规定的，更重要的原因在于，根据我们掌握的事实和证据，只要对两个产品实物进行公正的比对和判断，就能得出双方设计思路和产品技术完全不同的结论。这也是被告人所强烈渴望的，因为他们确信自己研发的技术不仅与华为公司的不同，而且优于其技术。
　　对于一次连任何物证都不愿提交的指控，一审判决居然能得出有罪判决，这样的判决能让人接受吗？
　　三、一审判决对控辩双方证据采信上的“双重标准”，让我们难以确信其审理过程和判决结果是独立、公正的。
　　出于律师的职责，我们努力地搜集了证明被告人无罪的各类证据，还依法委托具有鉴定资格的司法鉴定部门进行了技术鉴定。
　　为了证明佳木斯警方在侦查中的违法行为，以及由于华为公司人员参与了搜查过程并接触了有关物证，致使无法排除相关物证被污染的可能性，辩护人提交了参与配合搜查的杭州警官储长金的证言。而一审判决竟然仅以该份证言与佳木斯警方侦查人员的相关陈述相互矛盾为由，拒绝予以采信。请问，如果储长金的证言与佳木斯警方的证言一致，辩护人还有必要将其作为辩方证据，用以证明与佳木斯警方陈述相反的事实吗？
　　为了证明双方产品的设计思路迥异，以及在本案争议的技术点上双方并不相同，辩护人通过合法渠道取得了双方的产品实物，并为此提交了原物来源的购买发票，借据等证据。在开庭时，辩护人也将相关实物提交法庭，而且，直到现在辩方提供的物证依然存放在一审法院。该物证经当庭质证，控方并未就相关物证的真实性提出任何的相反的证据。而一审判决却毫无根据地指责辩护人提供的“鉴定的物品来源不明，无法验证其真实性。”
　　凡此种种，不一而足。在述及双方提供的鉴定报告等证据的采信上，一审判决依然如此……
　　从对待双方证据的态度上，我们感到一审判决是“内外有别”的。对于控方提供的物证，不提交原物，不进行质证仍然可以作为定案的依据；而对于辩护人提交的物证，即使说明了合法来源，即使将原物摆在法庭上听凭各方核对，也依然是视而不见。对于控方的鉴定报告，虽然没有专家签名，虽然漏洞百出，也可以想方设法找出理由予以采信；而对于辩护人依法委托鉴定机构出具的鉴定报告，无论多么细致完善也可以不屑一顾。
　　一审判决对于双方证据采信上采取的“双重标准”，让我们无从感受作为辩护人和律师在本案中存在的意义和价值。
　　四、我们不仅无法接受一审判决在证据采信、事实认定、法律适用上的观点和结论，更无法容忍其超乎法律，“不遗余力”地保护华为利益的做法。
　　在本案是否存在造成华为公司重大损失的问题上，一审判决先是设定“OTS 8501B产品的销售范围、对象与华为公司Metro1100产品的一致”，继而武断地认为该产品“抢占了华为公司Metro1100产品在国内的部分市场，直接影响到华为公司的销售额，故在客观上，三被告人所实施的犯罪行为已经给华为公司造成了重大经济损失”。孰不知，市场上销售同类产品的厂家何止华为一家，凭什么认为8501B的客户就必然是华为的客户。再者，华为的销售额到底受到多大影响，重大经济损失的具体情况又是如何？
　　不仅如此，为了进一步支持其“重大经济损失”的观点，一审判决又直接将沪科公司从上海贝尔公司取得的全部研发费用全部充作被告人王志骏等人的利润，转而认定为华为公司的损失。而实际上，沪科公司收取的开发费早已作为研发成本使用殆尽，而且，沪科公司取得的收入又如何直接作为王志骏等个人的收益呢？而且，尽管在知识产权侵权的民事诉讼中，允许按照侵权人的侵权所得利润确定对权利人的赔偿额，但这并不意味着侵权人的所得利润就等于权利人的实际损失。更不能在没有法律依据的情况下，将民事侵权诉讼中确定赔偿的方式，扩大到刑事审判中作为推定权利人损失的方法。
　　更让人无法接受的是，一审法院居然在华为公司并未提出刑事附带民事诉讼的情况下，引用的《刑法》第64条的规定，直接判决将沪科公司帐户内的款项“退赔”给华为公司，且还以588.01万元为限。而该《刑法》第64条规定是专指被告人因实施犯罪行为而占有受害人财产的情况下才能够适用的。其所指的“退赔”，是指对被告人非法占有的被害人的财物应当判令予以退还，不能退还的，折价赔偿。而本案中，被告人从未从华为公司取得任何财产。按照一审判决的逻辑，是否只要法院愿意，即使受害人不提出民事赔偿要求，法院都能不经审理，并以“退赔”的方式直接确定民事赔偿的标准和方式。如此，刑事附带民事诉讼的制度还有存在的必要吗？被告人还拥有对民事赔偿诉讼的抗辩权吗？
　　不仅如此，一审判决在不惜超乎法律规定，不遗余力地保护华为的利益的同时，对被告人的人身权利和合理要求却不加理睬。在庭审中，被告人和辩护人均一再强调，在公安机关对被告人实施“监视居住”期间，实际上采取了完全剥夺犯罪嫌疑人人身自由的方式。如果判其有罪，根据最高人民法院的司法解释，此“监视居住”期间也应当折抵刑期。对于被告人的这一合理要求，一审判决非但不予以支持，甚至不予理睬。
　　对于这一过度保护华为利益，根本蔑视被告人权益的判决，我们当然不能接受。
　　这只是我们不能接受一审判决的部分理由。尽管一审已经判决被告人有罪，尽管我们对案件的结果和被告人的前途深感忧虑，但我们还是宁愿相信二审法院能给予被告人接受公平审判的机会，相信二审法院能够给予公正的判决。
　　王志俊辩护人：张 志律师 广东万商律师事务所
　　刘 宁辩护人：陈际红律师 北京市中伦文德律师事务所
　　郭磊明律师 广东万商律师事务所
　　秦学军辩护人：胡祥甫律师 浙江星韵律师事务所
　　朱智慧律师 浙江星韵律师事务所
　　二OO四年十二月二十二日

第二部分：著名律师温旭对“沪科侵犯商业秘密案”的三点法律意见

就沪科侵犯华为商业秘密一案，中国律协知识产权专业委员会副主任、广东省律协知识产权专业委员会主任，暨南大学、中山大学教授，曾主办过国内多起重大商业秘密侵权纠纷案，广东三环汇华律师事务所著名知识产权律师温旭公开提出了自己的意见，温律师认为：该案的认定最为关键的两个事实：一是沪科涉案人员是否有窃取华为技术机密的行为；二是沪科设备是否抄袭了华为的技术；温律师表示：该案由于大量的人为抄作，形成了许多误导性看法，为此，作为知识产权法律界的资深专家温律师提出了三点自己的看法：

1、 关于本案是否应当走刑事程序问题
嫌疑人的代理人及家属多次向媒体表示：“侵犯商业秘密案一般都是走民事案件，极少走刑事程序”。仿佛举报人采取了什么极端过激举动，由此，导致了公众从感情上对受害方华为公司维护自己正当权益的举报行为的强烈质疑。
但根据公安部负责人于2004年12月15日在南宁举办的“2004年中国知识产权刑事保护论坛”上介绍：从1998到2003年，全国公安机关共对侵犯商业秘密正式立案件数超过500起；涉案金额超过6亿元，占各类侵犯知识产权案件的32%。随着我国高科技产业的发展，该类案件呈上升趋势。可见，所谓“侵犯商业秘密案一般不走刑事案件”的说法是根本不成立的。
事实上，在国际范围内的司法实践中，盗用他人商业秘密行为被普遍认为是一种十分严重的违法行为，并用刑法给予保护。在美国，对于侵犯商业秘密的刑事责任追究则更为严厉，只要侵犯商业秘密者有窃取行为，不论是否已造成对方损失，都有可能追究刑事责任，对于严重侵犯商业秘密案，如果不采取刑事保护，往往得不到有效的保护。而且，由于侵权人一般会使用盗来的商业秘密与权力人展开竞争，从而大大削弱权力人的市场竞争力，因此，盗用他人商业秘密的性质比盗窃他人的有形财产其危害性更大。盗用他人商业秘密的侵权人个人或者公司不仅会承担严重的法律责任，而且，其诚信度也会受到全社会质疑。


2、 所谓“未当庭出示本案的关键物证”问题
嫌疑人的代理人及家属多次向媒体表示：“公诉方庭审中未当庭出示本案的关键物证”，并对此提出强烈质疑，认为这是本案定性的至关重要的关键；
嫌疑人的代理人所称的“关键物证”其实是指警方现场起获的沪科提供技术给贝尔公司的光网络设备及受害方华为公司向警方提供的自己的光网络设备。从法律的角度讲，光网络设备是复杂的高科技通信设备，不可能通过简单地对设备外观的比较就得到是否侵权的结论，本案定性的关键是沪科设备的软件或硬件技术方案是否抄袭或部分抄袭了华为的技术方案，而全面反映软件或硬件技术方案是否抄袭的关键证据是两种设备的设计文件，两台设备实物只是本案关联的物证之一；因此，只要软件或硬件的技术方案能证明其商业秘密点所在并存在抄袭即可，公诉方是否当庭出示涉案的两台设备与本案的定性没有关系。


3、 关于技术鉴定问题
嫌疑人的代理人及家属多次公开对法院未采信其委托鉴定机构得出的鉴定结论提出质疑，并由此质疑人民法院的公正性。
据了解：嫌疑人的代理人所称的“鉴定”实际上是指由本案的代理律师所之一深圳万商律师所向鉴定机构提交两台据称是贝尔公司和华为公司的光网络设备而进行的对比性鉴定。从法律角度上讲，这不是一个司法鉴定，而只能算是一个单方专家咨询意见。首先，该“鉴定”从程序上说存在严重的缺陷：包括利害关系人单方委托缺乏客观公正性、证据来源缺乏原始性、没有经过严格的司法或公证封存、转移程序等，委托鉴定程序是否合法，是鉴定意见能否采信的关键及其前提；其次，从实体上讲，认定是否侵权的关键是沪科设备是否抄袭了华为的技术，也就是说，沪科设备是否抄袭了华为的软件或硬件设计方案，众所周知，通过简单的外观比较完全不可能得到两种电子设备在软件设计方案上是否有抄袭的结论，同时，对于复杂的高科技光网络通信设备，相同或部分相同的硬件设计方案只要在芯片的位置、布局或外观结构方面稍作改变，两种设备的外观就可以十分不同，因此，通过简单的设备外观比较也不可能得到硬件设计方案是否